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法社会学在法国、斯堪的纳维亚与美国等地区拥有极大的优越地位。

[5]把人民的意志、党的主张通过国家立法机关的法定程序上升为国家意志,成为全社会一体遵循的行为规范和准则的过程,是党的主张和人民的意志转化为国家法律的过程,是民主和集思广益的过程,是党的主张、人民意志和依法治国基本方略相统一的过程。[10]参见厉有国:《邓小平权力配置思想初探》,载《毛泽东思想研究》2007年第4期。

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由人民选举的代表掌握政权,相当于由人民掌握政权。不仅包括国内法律规范,而且包括国际条约、公约。包括最高原则、基本原则(部门法原则)、制度原则(具体法律制度的一般原则)在内的法律原则,是确立法律制度、制定法律规范的依据。欲车船高速必先制其动,否则速高必险。[10]根据上述认识开展的政治体制改革,使我国社会主义国家权力的科学管理取得了长足进步:一是实现了从人治到法治的转变,确立了执政党必须在宪法和法律范围内活动的原则。

权力的行使不仅要公正,而且要以显而易见的、易于接受的、令人信服的方式或渠道实现。在改革中,不能照搬西方的,不能搞自由化。这样,当遇到某一法现象和确定某个法学题目时,他能习惯性地灵活启动个人的头脑进行思索与探究,而不会轻易地被别人的思维理路所左右。

法社会学在法国、斯堪的纳维亚与美国等地区拥有极大的优越地位。准确地说,这种矛盾的必然对于法学思维范式非但不是坏事,而是好事,因为它推动着每种范式自身的完善,促使新范式的产生,淘汰过时的旧范式,这也正是百花齐放,百家争鸣对法学理论创新的重要意义之显现。从实证法学的意义上说,与法理学相对应的是部门法学。该规则不能只适用于正在经手的案件,还应当具备一般性和普遍性。

这股思潮形成的契机,是法学界对第二次世界大战期间法西斯主义灭绝人性、惨无人道的暴行进行刻骨铭心的反思。最有影响的学者是波斯纳,他曾经论证说,事实上,普通法法庭,在历史发展中已经形成了一个模仿市场交换的趋势,尽管在解释司法判决的结果时,司法语言仍然是传统的原则范畴而不是经济的范畴。

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就像我们已知晓的,各法学流派之间,进而各派别内部不同代表人物之间,他们的思想进路常常存在着程度不等的距离。在《法律作为一个自主学科的式微》一文发表。一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点之系统化的产物。五、结语刚刚提到的关于理论法学前提性的几个问题,可以说均属宏大话语。

它对于揭示法的起源和发展,探讨法运行的历史规律是不可或缺的。注释:[1]库恩托.科学革命的结构[M].金吾伦,胡新和,译.北京:北京大学出版社,2003.[2]伯尔曼哈.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:26.[3]却伯劳.弯曲的宪法空间:法律人能从现代物理学中学到什么[C]//张千帆.哈佛法律评论?宪法学精粹.北京:法律出版社,2005:443,467.[4]弗里德曼劳.法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英,林欣,译.北京:中国政法大学出版社,2004:189.[5]魏德士伯.法理学[M].丁小春,吴越,译.北京:法律出版社,2003.[6]吕世伦.法的真善美:法美学初探[M].北京:法律出版社,2004:1.[7]维拉曼特.法律导引[M].张智仁,周伟文,译.上海:上海人民出版社,2003.[8]马克思恩格斯全集:第42卷[M].北京:人民出版社,1979:97.[9]马克思恩格斯全集:第1卷[M].北京:人民出版社,1956:183.[10]考夫曼阿,哈斯默尔温.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流,译.北京:法律出版社,2002:4,11-12.[11]沈明.世道在变——法律、社会规范与法学方法论[C]//.波斯纳埃.法律与社会规范.沈明,译.北京:中国政法大学出版社,2004:5-6.[12]ELLICKSONR.LawandEconomicsDiscoverSocialNoms[J].JournalofLegalStudies,1998,(27):537.[13]维亚克尔弗.近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥,黄建辉,译.上海:上海三联书店,2006:548.[14]曼塞奇伊.美国主流法律思想的历史[C]//凯瑞斯戴.法律中的政治——一个进步性批评.信春鹰,译.北京:中国政法大学出版社,2008.[15]拉德布鲁赫G.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2005. 进入专题: 理论法学 法学思维范式 法学思潮 。在法伦理学中,既包含有法学,又包含有伦理学,但两者又是互相区别的。文化人类学开拓出一个与法律知识有关的完整的新世界。

美国宪法学家劳伦斯?H.却伯在《弯曲的宪法空间:法律人能够从现代物理学中学到什么?》等论著中也承认自己在某种程度上受到托马斯?库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发,但他更相信对物理学中某些发展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分析的新范式,从而使这些变革中的法律范式[3]丰富我们对社会与法律议题的理解。可是,当科学家们对于既存学科思维范式的正确性发生疑问或动摇时,该范式便会面临危机。

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二、法学思维范式笔者认为,建构科学的理论法学体系无论如何都不应忽略法学思维范式这个核心,特别是不应忽略将法学思维范式转变为法律、法律论据和法律实践的思考和表达方式。从本来意义上说,法理学就是纯粹以规范或法律本身为对象,而不与以别的内容为对象的学科相混淆的学科,特别不能与交叉性学科相混淆。

此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择,进而形成一种学科。1960年以来,法律与经济学、社会学、文学、政治学、女权主义、种族理论、社会生物学等交叉学科研究的兴起标志着法学研究开始了全面的、革命性的转型。如果缺乏法律规范,法官在法律续造的时候就有义务自己采用一个规则。可惜,当时中国法学界尚无力量对它们进行系统的及时研究。可以断定的是,人们对法哲学和法理学深入且全面的思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。而每当事件刚刚过去的时候,人们总是要思索如何用法律手段来防范恶法制度的出现。

(二)边缘性的理论法学学科除纯粹法理学以外,其余理论法学诸学科全是边缘性的,即法学与非法学之间相交叉的学科。正是在此意义上,法学思维范式意味着既要努力超越对法律自身的理解,从而表达在法律实践和制度当中更为丰富的内涵,也要超越对法律理论直接的工具性后果,得出法律实践中体现的政治和社会秩序生活中的推断,从而使我们法律思维的想象力得以释放,并且获得我们所面临的情形之内的改革可能性。

他们提倡霍姆斯的重经验轻逻辑、法律预测说及自由法学上的活法说,同时吸取一些非理性的心理学法律观,强调执法行为尤其法官行为就是法。无疑,这是值得重视的,但它并不能替代作为理论法学科目之一的法文化学。

法学思维范式不仅体现于法学思潮或流派及各学科之中,而且更为普遍地和首先体现于每位学者的学术研究的整个过程之中。只有将法律过程理解为一种实践,它处于人类行动中,法学思维范式才能展开它的解释性功能。

首先,作为世界观的法学方法是以基本哲学观点来理解与分析法现象的方法(如唯物辩证法)。这些变化将被吸收到现存的制度或范例中去。该思潮以文化人类学为法之前见,采取考古学和社会学田野调查等方法推导和解读法概念和理论体系。就此而言,现代政治学带有明显的法学特征,因为只有法律才能规定和维护个人权利。

一旦多数法学家能如此做下去——如今已有一批中青年学者获得了显著成就——那么,中国理论法学园地就将成为鲜花竞放、思潮泛涌、流派纷呈的生机盎然的胜境。近年来,法政治学这一领域变得十分重要了。

法美学就是来源于这个思潮。虽然法律领域中理论革命的最初发生可能往往只是一种现实性的需要,但它的最终完成却是与思维范式的转换分不开的。

法律也可以作为一种素材进入艺术领域,进入原本属于审美感受和评价的领域。因此,许多西方学者把它叫做法教义学。

此外,法学方法还有利于对法院裁决进行批判性讨论,使议会(立法机关)关于适用于待决社会事实的相关规则的讨论在另外层面上继续进行[5]292-293。由此可知,建立独立的法学思维范式是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程,是非常艰辛和不间断的,也可以说是一个无止境的思想解放程。一个或一批法学家,并不因为面临相同或相似的客观时空条件而都怀持同样的想法。在法伦理学中,仔细研究和论证法律与道德的关系是个重要问题,但也要防止法律伦理化和伦理法律化。

该思潮以政治(主要是政策)为法之前见,采取政治与法律互动的分析方法推导和解读法概念和理论体系。后继者Ph?赫克的利益法学强调社会利益与权利的分配。

法学方法有利于法治国家属性的实现。(8)法美学是法学与美学的交叉。

这也意味着,要防止司法披着解释的外衣篡夺立法的功能。依惯例,它是指导宏观地对不同法系、各国总体法制度、法律体系的比较,因而惯称为比较法总论。

最后编辑于: 2025-04-05 19:47:41作者: 水色山光网

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